工程分包人的法律风险有哪些 作者：未知     时间：2017-09-24    来源：互联网

　　摘要：住建部办公厅发出《关于开展严厉打击建筑施工转包违法分包行为工作的通知》，要求各地住房城乡建设主管部门按照《工程质量治理两年行动方案》要求，在两年治理活动期间，开展严厉打击建筑施工转包违法分包行为工作。那么，合法分包需具备哪些条件?有哪些法律风险?

　　违法分包主要存在哪几种情形：

　　根据《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条的规定，违法分包主要存在以下几种情形。

　　分包人不具备相应的施工资质。如前所述，专业工程的分包人及劳务作业的分包人应取得按照《建筑业企业资质等级标准》中设立的资质证书，并在该资质证书许可的范围内承接业务。如分包人不具备相应的施工资质，即构成违法分包。

　　未经发包人同意分包专业工程。劳务作业的分包无需发包人同意，专业工程的分包则必须经发包人同意。对于发包人同意分包的专业工程施工范围既可约定在招投标文件中，也可约定在双方的施工合同中，还可根据施工的实际情况在过程中达成同意分包的补充协议。提醒建筑企业注意：这里的“同意”不是“口头”同意，必须有相应的书面文件或者其他证据予以证实，否则将构成违法分包。

　　将总包范围内的主体结构进行分包。《建筑法》第二十九条明确规定，主体结构工程只能由总承包人自行实施完成。如果总承包人将主体结构分包的，构成违法分包，还可能构成非法转包。

　　就依法分包的工程或劳务作业再分包。专业工程的承包人或劳务作业的承包人，将承接该项分包内容后，不得将所承接的分包工程或劳务作业进行再分包，否则构成违法分包。

　　违法分包会产生哪些法律后果：

　　根据《施工合同司法解释》第一条、第四条以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十八条的相关规定，违法分包需同时承担如下法律后果。

　　分包合同无效。根据《施工合同司法解释》第三条及第四条的相关规定，承包人违法分包与他人签订施工合同的行为无效，行为无效则分包合同无效，但如果工程经竣工验收合格的，双方仍然可以参照合同约定结算工程价款。

　　收缴已经取得非法所得。这里的非法所得包括两部分：一是工程的利润，二是违法分包的发包人收取的管理费。一般情况下，承发包双方均会约定一定的管理费。如该费用已由分包工程的发包人实际取得，则依法应予以收缴。

　　行政处罚。注意此处的行政处罚是“双罚”，也就是说，违法分包的承发包双方均面临行政处罚。对于实施违法分包的发包人，按照《建筑法》、《招标投标法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定予以处罚;对于接受违法分包的一方当事人，则处以1万元以上3万元以下的罚款。

　　违法分包主要存在哪几种情形：

　　根据《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条的规定，违法分包主要存在以下几种情形。

　　分包人不具备相应的施工资质。如前所述，专业工程的分包人及劳务作业的分包人应取得按照《建筑业企业资质等级标准》中设立的资质证书，并在该资质证书许可的范围内承接业务。如分包人不具备相应的施工资质，即构成违法分包。

　　未经发包人同意分包专业工程。劳务作业的分包无需发包人同意，专业工程的分包则必须经发包人同意。对于发包人同意分包的专业工程施工范围既可约定在招投标文件中，也可约定在双方的施工合同中，还可根据施工的实际情况在过程中达成同意分包的补充协议。提醒建筑企业注意：这里的“同意”不是“口头”同意，必须有相应的书面文件或者其他证据予以证实，否则将构成违法分包。

　　将总包范围内的主体结构进行分包。《建筑法》第二十九条明确规定，主体结构工程只能由总承包人自行实施完成。如果总承包人将主体结构分包的，构成违法分包，还可能构成非法转包。

　　就依法分包的工程或劳务作业再分包。专业工程的承包人或劳务作业的承包人，将承接该项分包内容后，不得将所承接的分包工程或劳务作业进行再分包，否则构成违法分包。

　　违法分包会产生哪些法律后果：

　　根据《施工合同司法解释》第一条、第四条以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十八条的相关规定，违法分包需同时承担如下法律后果。

　　分包合同无效。根据《施工合同司法解释》第三条及第四条的相关规定，承包人违法分包与他人签订施工合同的行为无效，行为无效则分包合同无效，但如果工程经竣工验收合格的，双方仍然可以参照合同约定结算工程价款。

　　收缴已经取得非法所得。这里的非法所得包括两部分：一是工程的利润，二是违法分包的发包人收取的管理费。一般情况下，承发包双方均会约定一定的管理费。如该费用已由分包工程的发包人实际取得，则依法应予以收缴。

　　行政处罚。注意此处的行政处罚是“双罚”，也就是说，违法分包的承发包双方均面临行政处罚。对于实施违法分包的发包人，按照《建筑法》、《招标投标法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定予以处罚;对于接受违法分包的一方当事人，则处以1万元以上3万元以下的罚款。

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