挂靠和转包对工程请求权有什么影响？ 作者：未知     时间：2017-02-20    来源：互联网

　　.挂靠人不得依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条追索工程款

　　《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)第26条赋予了转包关系的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。司法实践中，也有判决在未明确区分挂靠与转包的情形下，支持挂靠人要求发包人在欠付工程款范围内承担连带责任的诉求，基于以下三点理由，笔者认为不宜赋予挂靠人此项特殊救济途径：

　　(1)挂靠是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为，而《司法解释》第26条以及江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》中，仅针对非法转包和违法分包两种情形，并未包含挂靠关系。

　　(2)司法实践中，对《司法解释》第26条的解读出现偏差，损害了发包人的合法权益，甚至出现借用实际施工人名义恶意诉讼获取不正当利益的情形。另一方面，规定《司法解释》第26条意在保护农民工利益，而目前已有其他途径解决这一社会问题。有鉴于此，最高人民法院明确要求限制《司法解释》第26条的解读理应从严而不应从宽。

　　(3)挂靠人为工程项目的实际控制人，对于项目的承揽、施工的过程，被挂靠单位远不如挂靠人熟知，挂靠人直接参与了具有合法性形式的建设工程施工合同的签订、履行，甚至以被挂靠单位名义直接与发包人结算，其追索工程款的障碍明显小于转包关系中的实际施工人。

　　来源：《人民司法·案例》 2016年第35期

　　3.挂靠人工程款请求权的实现路径

　　挂靠行为的法律效果如何认定，可置于借名行为的范畴内讨论。借名行为涉及三方：借名人、出名人、相对人。在认定借名行为法律效果时，按照学者的观点，考察之重心无非是相对人的意愿与名义载体(出名人)的意愿，这也是民法意思自治原则的体现。例如冉克平教授认为：第一，若相对人不知道或不应知道借名人乃假借他人名义，且只愿意与出名人实施法律行为，由于出名人事先同意借名人使用其名义，应当类推适用合同法第四十九条，由出名人作为借名人实施法律行为的主体。第二，若相对人知道借名人乃假借他人明义，则其不受信赖原则的保护，两者的行为依据意思表示来决定，当相对人与借名人均具有受意思表示约束的意思，具有相应的效果意思，则该行为在相对人与借名人之间成立。第三，如果行为人的姓名或者名称对于相对人并不重要，即相对人不在乎与之实施法律行为的是借名人还是出名人的，为保护相对人利益，避免借名人逃避债务，相对人有权主张借名人为法律行为的主体。第四，如果借名行为违反法律的禁止性规定或社会公共利益的，则该行为无效。

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